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张甲与赵某某职务侵占罪一案,公诉机关变更罪名

来源: 江苏苏源刑事辩护中心     作者: 南京刑事律师     更新时间: 2015-12-21

张甲与赵某某职务侵占罪一案

(承办人:江苏苏源刑事辩护中心王舒,袁小勇律师)

    一、案件概览

2011年4月,被告人张甲在与南京中港体育场地设施有限公司协商分配位于江宁区东山街道合作建房的拆迁补偿款过程时,以解决职工福利的名义,多向对方支付人民币76万余元。扣除税金后套取现金人民币55万元,交被告人赵某某保管。数月后,被告人张甲、赵某某利用职务便利,将该笔款项中的现金人民币50万元予以私分,各分得现金人民币25万元。

本案侦查机关以受贿罪立案,以贪污罪移送审查起诉,在审查起诉过程中,经辩护律师与检察院案件承办人员沟通,认为两犯罪嫌疑人所在公司已经改制,企业性质发生变化,不应以贪污罪起诉。最终检察院变更起诉罪名,以职务侵占罪提起公诉,由于两名被告人有自首、退赃情节,最终人民法院以职务侵占罪判处两名被告人有期徒刑3年,并适用缓刑。

二、办案思路

贪污受贿等职务犯罪的认定的一大难点是犯罪主体的特殊性,尤其是涉及到国有企业改制的职务犯罪,其主体更为复杂。但主体问题又是职务犯罪的一个重点问题,涉及到罪与非罪,此罪和彼罪。本案两名被告人所在的企业原先是国有企业,后来改成股份制企业。根据有关的司法解释,对于含有国有成分的股份制企业中的工作人员能否认定国家工作人员,主要看该人员是否受委派监督管理股份制企业中的国有资产。因此就本案而言,两名被告人构成贪污罪还是职务侵占罪,主要看改制以后两名工作人员的职务。辩护律师经过查阅两名被告主体身份的材料,发现其二人在改制以后已经没有了监督管理国有资产的职权,因此在审查起诉阶段向检察机关发表意见的时候,对案件的定性提出疑问,最终检察机关采纳了辩护律师的意见。

审查起诉阶段案件的定性改变以后,审判阶段的主要工作就是量刑方面的辩护。通过会见当事人,辩护律师了解到被告人被抓获时,系侦查人员到被告公司了解案件的情况,被告人当时并不在公司,于是打电话给被告人要求其回来配合调查。被告人知道后立即回公司,并积极配合侦查人员的工作,如实交代整个事情的过程。就此,辩护律师认为被告人构成自首,并发表相应量刑意见。最终人民法院采纳了辩护律师的观点,对被告人减轻处罚并适用缓刑。

三、辩护词摘

一)审查起诉阶段向检察机关就案件定性发表的意见

本案被告人不属于国家工作人员。两名被告所在公司是改制企业,现已改成国有参股公司,《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”对于改制企业,最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确提到:“国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。”

本案两名被告人在改制以后,职务发生变化,所在岗位的职能已经没有代表国有投资主体行使监督、管理的职权,因此不能以国家工作人员论,不构成贪污罪。

(二)审判阶段就案件量刑发表的辩护意见

1、本案两名被告人系自首。构成自首的两个必要条件是(1)主动投案;(2)如实供述。本案中侦查人员至被告公司了解情况时,系从其他案件中发现了疑点,单尚未有相关证据,也未了解案情。去被告公司了解情况,也没有法定的手续。而两名被告人在知道侦查人员到公司后,立即返回公司配合调查,并如实供述有关事实,符合主动投案和如实供述的两个特征,应该构成自首。

2、本案两名被告人在案发后已经将所得赃款全部退还,有积极退赃的表现,可以酌情从轻处罚。

四、本案判决书

张甲与赵某某职务侵占罪一审刑事判决书

日期: 2014-05-27 法院: 南京市雨花台区人民法院案号:(2014)雨刑二初字第30

公诉机关南京市雨花台区人民检察院。

被告人张甲,男,1956924日生,汉族,中专文化。被告人张甲因涉嫌受贿罪,于2013913日经南京市人民检察院决定指定居所监视居住,当日由南京市公安局溧水分局执行;同年926日,经南京市雨花台区人民检察院决定监视居住,当日由南京市公安局栖霞分局执行。

辩护人朱玉同,江苏金港律师事务所律师。

被告人赵某某,女,195799日生,汉族,高中文化。被告人赵某某因涉嫌受贿罪,于2013913日经南京市人民检察院决定指定居所监视居住,当日由南京市公安局溧水分局执行;同年1015日经南京市雨花台区人民检察院决定刑事拘留,当日由南京市公安局雨花台分局执行;同年1021日经南京市雨花台区人民检察院决定取保候审,次日由南京市公安局秦淮分局执行。

辩护人王舒、袁小勇,江苏苏源律师事务所律师。

南京市雨花台区人民检察院以雨检知刑诉(201455号起诉书指控被告人张甲、赵某某犯职务侵占罪,于2014310日向本院提起公诉,2014416日由本院决定转为普通程序审理,2014429日南京市中级人民法院指定该案由本院审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院代理检察员程青出庭支持公诉,被告人张甲及其辩护人朱玉同、被告人赵某某及其辩护人王舒、袁小勇到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控,20114月,被告人张甲在与南京中港体育场地设施有限公司协商分配位于江宁区东山街道合作建房的拆迁补偿款过程时,以解决职工福利的名义,多向对方支付人民币76万余元。扣除税金后套取现金人民币55万元,交被告人赵某某保管。数月后,被告人张甲、赵某某利用职务便利,将该笔款项中的现金人民币50万元予以私分,各分得现金人民币25万元。

20139月,被告人张甲、赵某某在配合南京市雨花台区人民检察院调查其他案件时,主动交代了上述犯罪事实。

为证实上述指控的犯罪事实,公诉机关提供了被告人供述、证人证言、聘用决定、拆迁款付款明细等证据,并据此认为,被告人张甲、赵某某利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为应当以职务侵占罪追究刑事责任。

经审理查明,20114月,被告人张甲在与南京中港体育场地设施有限公司协商分配位于江宁区东山街道合作建房的拆迁补偿款过程时,以解决职工福利的名义,多向对方支付人民币76万余元。扣除税金后套取现金人民币55万元,交被告人赵某某保管。数月后,被告人张甲、赵某某利用职务便利,将该笔款项中的现金人民币50万元予以私分,各分得现金人民币25万元。

20139月,被告人张甲、赵某某在配合南京市雨花台区人民检察院调查其他案件时,主动交代了上述犯罪事实。

上述事实,有公诉机关当庭出示和宣读的如下证据予以证实:

1.南京市机械五金矿产医药保健品进出口公司尧化门仓库工商登记资料、营业执照;2.南京市对外经济贸易委员会《关于同意市机械五金矿产医药保健品进出口公司和轻工工艺品进出口公司改组为股份有限公司的函》、南京市经济体制改革领导小组办公室《关于南京机械五金矿产医药保健品进出口公司改制方案回复》、名称变更核准通知书、南京东沛国际贸易集团有限公司营业执照、《南京东沛国际贸易集团有限公司股东(发起人)出资情况表》、《南京东沛国际贸易集团有限公司股东名册》、股东会决议;3.招收新工人通知书、关于张甲同志任职的通知、聘用制干部审批表、聘用干部合同书、聘用决定书;4.被告人赵某某的聘用资料、聘用干部合同书、录取通知书;5.被告人张甲、赵某某的供述;6.证人原某、王某、陈某、张乙的证言;7.授权委托书;8.尧化门仓库与中港体育场地设施公司于2009728日签订的《联合开发扩大经营协议书》,尧化门仓库与中港体育场地设施公司签订的《拆迁款付款明细》;9.尧化门仓库向中港付款的《报告》、暂付中港体育款明细、记账凭证;10.南京恒成房屋拆迁工程有限公司出具的《情况说明》、明细账、拆迁款发放审批表、收据、房屋、附属物调查表、现场勘查照片、房屋附属物示意图、室内装修调查表;11.南京市人民检察院指定管辖决定书、公诉一处指定管辖复函、南京市中级人民法院指定管辖复函、南京市中级人民法院指定管辖决定书;12.张甲、赵某某到案情况说明;13.扣押通知书、查封扣押财物文件清单、江苏省暂扣款物专用收据等。

上述证据来源合法有效,内容客观真实,本院予以采信。

本院认为,被告人张甲、赵某某利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人张甲、赵某某犯职务侵占罪,事实清楚,证据确实、充分,所指控的罪名成立,本院予以支持。被告人张甲、赵某某共同故意实施职务侵占的犯罪行为,系共同犯罪。两被告人的辩护人同时辩称:两被告人系在配合办案机关调查其他案件时主动交代上述犯罪事实,应认定为自首;同时两被告人系初犯,案发后主动退赃,故请求法庭对两被告人予以减轻处罚。经查,辩护人辩称属实,且公诉机关予以认可,本院予以采纳。为维护社会秩序,惩罚犯罪,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条  第一款  ,第二十五条  第一款  ,第六十七条  第一款  ,第七十二条  第一款  ,第七十三条  第二款  、第三款  ,第六十四条  之规定,判决如下:

一、被告人张甲犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月。(缓刑考验期自本判决确定之日起计算)。

被告人赵某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月。(缓刑考验期自本判决确定之日起计算)。

二、两被告人所得赃款予以追缴上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判长全金华

人民陪审员王存宽

人民陪审员吴美云

二〇一四年五月二十七日

见习书记员张玲莉

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