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常州李某涉嫌职务侵占罪

来源: 江苏苏源刑事辩护中心     作者: 刘绍奎律师     更新时间: 2015-06-04

李某涉嫌职务侵占罪案件

                 (辩护人:江苏苏源刑事辩护中心 刘绍奎律师)

一、案件摘要

本案历时漫长,先后经过一审、二审、发回重审、再次二审审判阶段,开庭次数达十余次。辩护人承办本案时已经为再次二审审判阶段。辩护人在客观条件允许的、极短的时间内详细查阅了卷宗、与上诉人沟通并形成了与之前十次开庭全然不同的但具有充分理由的辩护思路和观点。虽然本案最终维持原判,但是二审判决对于辩护人提出的相关观点未能给予相应评判,本案的办案过程及采用的辩护方法等仍然不失为一个经典案例。

二、辩护词摘要

长江苏源律师事务所律师刘绍奎接受上诉人李某亲属的委托,作为李某涉嫌职务侵占罪案件二审阶段的辩护人,辩护人们认为:第一,检察机关在抗诉书中认为李某等应构成贪污罪的理由不能成立;第二,一审判决认定李某构成职务侵占罪证据不足,恳请二审法院撤销原判并改判李某无罪。具体辩护意见如下:

原审判决认定李某构成职务侵占罪证据不足。

原审判决认定李某构成职务侵占罪证据不足,其原因一方面体现在原审判决过多地依赖口供、缺少其他客观证据的印证、相关证据未能形成完整的证据锁链;另一方面体现在将本案侦查阶段形成的非法证据作为认定本案事实的依据。具体内容如下:

1、所有上诉人的供述前后变化极大,原审判决仅以对上诉人的有罪供述作为认定本案事实的依据,显然证据不足,认定本案事实需要其他更加客观的书面证据的加以印证。

1如何认识和理解上诉人的“翻供”。

“翻供”作为通俗性质的概念,从法律上应理解为当事人前后供述不一致的情形。本案在发回重审后的一审过程中,万某王某厉某均当庭否认了其在侦查阶段、前期庭审中的有罪供述。公诉机关对此理解为该些当事人“翻供”,并且认为这种推翻以前有罪供述的情形不应当被法庭采纳。不过,从辩护人看来,万某王某厉某的前述行为并不是公诉机关所谓的“翻供”,而是将审判阶段后期的供述重新回到了侦查阶段初期的状态。换一种说法,该些上诉人在侦查阶段初期的供述与审判阶段后期的供述是基本一致的,只是中间阶段的供述发生了变化,因此其供述的变化不能称为“翻供”。如果一定认为存在翻供,那也只能说明是案件办理的中间过程中存在“翻供”。但是,原审判决仅将上诉人在办理案件中间阶段的有罪供述作为认定事实的依据,并否认了前期和后期无罪供述的真实性,这种认定方法显然不合理的。以李某为例,在本案中的笔录总共有11份笔录(其中形式上是在纪委形成),其中涉及的有罪供述有4次(包括在纪委阶段一次),其他7次均否认收到20万元钱款。在2012526日的检察院询问笔录和纪委在527日与其第一次谈话中,李某否认收到20万元钱款的事实,在528日在侦查机关形成的笔录、61日被关押进看守所后形成的3份笔录中,李某均否认收到20万元钱款。其他上诉人也存在类似情况,原审判决仅以上诉人的有罪供述作为认定案件事实的依据,而将否认犯罪的笔录认为是“翻供”从而不作为认定案件事实的依据,显然是不合理的。

2在所有上诉人的供述前后变化极大的情况下,认定本案事实需要其他更加客观的书面证据的印证。

在所有上诉人的供述前后变化极大的情况下,认定本案的事实必须借助更加客观、充分的书面证据,在通过该些相对客观的证据对言词证据加以印证、形成完整的证据锁链的情况下才能最终正确认定本案的事实。按照万某的供述,其分配的钱款均是一对一完成,别无其他证人,但是万某同时说明,其钱款均是从村委在江南银行的帐户中取现,因此必须需要该些取现记录加以印证,而不能仅仅凭借万某个人的口供。与万某取款、付款相一致的银行交易记录是认定本案事实的重要书证,应当调取并提交法庭,否则本案将无法形成完整的证据锁链。对于这一证据问题,几乎所有的辩护人均多次提请法庭注意,恳请能够调取,但二审出庭检察员仅仅以万某作为经手人曾经承认前述事实来应对,显然不具有说服力。前述问题作为本案中最基本的问题,侦查机关不可能注意,究竟是侦查机关没有调取,还是调取后认为对追究上诉人责任不利而没有提交法庭,相信所有参与本案的侦查人员、检察人员、审判人员、辩护人心里均有一笔帐。如果连这个基本问题都未解决的情况下,仅仅以上诉人的有罪供述作为认定案件事实的依据,证据将严重不足。

2、原审判决认定李某构成职务侵占罪的主要证据之间存在无法协调的矛盾及不合理之处。

原审判决认定李某构成职务侵占罪的主要证据为相关上诉人在侦查阶段形成的供述,但是由于该些供述彼此存在诸多矛盾和冲突且无法协调,因此在缺少其他足够证据等印证的情况下,原审法院以上诉人在侦查阶段形成的供述作为认定案件事实的主要依据显然证据不足。

    1不同上诉人的供述彼此存在无法协调的矛盾。

如果从整体上看,不同上诉人的供述似乎有许多相一致之处,但如果仔细分析相关供述中关于与案件事实相关的细节事宜也是核心事宜,可以发现不同上诉人的供述彼此之间存在诸多矛盾。该些矛盾直接涉及到本案事实中最核心的问题,诸如关于提及套钱的会议有无召开、在会议中最初提出套钱的人是谁、在会议中有没有提及通过何种方式套钱、套取钱款的分配过程和具体方式、钱款的去向等等。仅以在会议中最初提出套钱的人是谁为例:秦某多次供述是其自己提出套钱(卷2P52755等),但王某供述这个最初套钱的想法是王某提出的来的,王某供述“我对秦某说,大热天大家工作也比较辛苦,你总要弄点资金来意思意思的。秦某说,工作做好了,都没有问题。”(卷3P136171等)秦某王某的供述显然是矛盾的。

2同一上诉人的供述前后存在无法协调的矛盾。关于上诉人前后供述不一致的情形,前文已有说明,已有内容不再重复。仅以李某的供述变化情况为例:李某在案发之初供述,其获得的20万元钱款中有17万元存入了大东长江农村商业银行了(卷4P170)。据李某说明,侦查人员随即对该事实进行调查,根本没有发现李某存在存款记录。因此,在此后李某的供述更改为收到34万元钱款,因为这些钱少,无需存入银行。但事后关于34万元的供述无法与他人印证,因此又改成收到20万元钱款,并且该20万元钱款主要用于赌博了。从李某的供述前后变化可以看出,其供述的形成并不是其真实意思,而且是迎合、满足其他意思的结果。

3与案件事实相关的重要证据存在不合理之处。

20091月是否召开农业污染源会议为例:陈某当庭详细说明,朱家村的“农业污染源改造”从200611月开始,到20075月份已经治理完毕,治理开始时还没有“农业污染源改造”的概念,是村里在村民的强烈反映后自行作出的行为。当时的大东街道办主任姚某亦证明这一事实(卷5P3)。街道关于“农业污染源改造”的文件是2007年底下发的,当时朱家村的农业污染治理已经完成。因此在这种情况下,根本不存在于20091月召开关于农业污染源治理会议的前提和基础,上诉人在供述中称在20091月如开会议根本不合情理,当然也不属于事实。

再以套取钱款的分配过程为例:陈某供述是其自己陪同万某到花园信用信社和大东信用社信取钱(卷4P10),然后万某当天将钱款给了陈某。但事实上,朱家村在花园信用信社和大东信用社根本没有帐户,当然也无存款。如果陈某真的与万某一起到花园信用信社和大东信用社取款,侦查机关早已调取了这些证据。

类似上述不合理的情形,原审法院在判决中均未给予充分回应和说明,在无法解决前述不合理之处的情况下,原审判决结果同样不合理。

3、李某在本案处理过程中供述的变化过程及态度,在一定程度上能够说明其不存在犯罪行为的可能性。

从对本案处理结果的态度来看,有的当事人似乎反应不大,但李某对本案原审一审、二审及本次一审的判决结果极其不满。这种对抗不仅没有减轻对其处罚结果,相反李某从原来起诉书中排名第六的被告人,一跃在一审判决中实际排名第三。经过如此漫长的诉讼过程中,李某很清楚这种否认原有供述、拒不认罪的法律后果,但李某仍然在坚持否认犯罪事实。这种态度一定程度可以说明,一审判决中认定的与其相关的犯罪事实有可能的确不存在。从李某的供述过程中来看,其仅有的四次有罪供述均发生在被关押进看守所之前,按照李某的说法,这些均是在刑讯逼供下形成的笔录。李某在被关押进长江看守所之时,当即否认了原来有罪供述的真实性,且一直坚持至今,从未改变。

当然,认定被告人是否构成犯罪不可能依据被告人本身的态度,但是被告人本身对判决结果的态度可能会在一定程度上反映是否存在犯罪事实。如果要判处李某有罪,判决内容及其依据的证据应当有足够的说服力,让其口服心服。

4、原审判决在认定事实过程中未排除其他合理怀疑。

与本案钱款相关的事实,除原审判决认定的外,还可能存在以下几种情形:

第一,不存在200万元钱款的概念。按照万某二审开庭时供述,该200万元概念的形成是有关人员当着他的面用手机加出来的,不是其主动供出来的。如果按照万某的前述观点,本案最初根本不存在200万元钱款这个概念,其后私分的事宜当然也不复存在。

第二,该200万元钱款全部被秦某占有。如果存在套取200万元钱款的事实,有可能存在被秦某一人占有的情形。对此,万某在本案侦查阶段的第1份讯问笔录中曾供述:“套取资金之后我们村委两委人员分钱的情况不是事实”(卷3P3),并说之前的供述是瞎编的(卷3P4)。而且万某当庭多次说明,200万元钱款全部给了秦某。与万某的供述相一致,秦某在本案案发之初曾先后两次供述:“20091月至200912月,我用假协议从村里套取资金,最后我拿了150万元回家”(卷2P132)、“在我套取220万元钱的事情上,我怕连累到赵某书记和原大东街道办主任杨某,所以我没有把问题交代清楚”(卷2P134135)。从万某秦某的供述来看,完全可能存在200万钱款全部被秦某占有的情形,但原审判决显然对这一合理的怀疑未予排除,甚至未予提及。

第三,该200万元钱款被秦某万某二人占有。本案中同于秦某是负责人,万某是经手人,是否存在200万元被其二人占有的可能性,原审判决同样未予排除。

第四,该200万元钱款被秦某万某王某占有。之所以存在由此三人占有的可能性,原因在于领款凭证上绝大多有该三人完成。伪造的虚假协议上的确大都有所有两委人员签名,但实际可能取得的钱款的人只能是在领款凭证上签字的人员,因此该三人占有200万元钱款同样存在较大可能性。

第五,该200万元钱款被李某以外的其他人占有。李某2007年底进入两委,而本案中套取钱款的时间在2009年初,因此李某属于刚刚进入两委的人员,对其发放大额钱款的可能性不大。而且,结合本案中李某的供述属于非法证据等情形,不排除李某本人可能未收到20万元钱款。

刑诉法第五十三条中规定:证据确实、充分,必须达到“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”的条件,本案原审判决对前述合理怀疑未予排除的情况下,其判决结果难以成立。

5、原审判决认定李某构成职务侵占罪的主要证据属于非法证据,该些证据应当予以排除,不得作为认定本案事实的依据。

从原审判决来看,李某收取20万元钱款是其与万某之间“一对一”完成的,其他并无直接证据证明。因此,原审判决以李某万某的供述作为认定李某构成职务侵占罪的主要依据。事实上,由于万某已经当庭否认了交付给李某20万元钱款的事实,因此原审判决认定李某构成职务侵占罪显然证据不足。进一步讲,即便万某的供述被作为认定案件事实的依据,但在缺少李某相应供述的情况下,同样不存在足够、充分的证据认定李某构成职务侵占罪。从李某有罪供述的形成过程来看,该些证据均属于非法证据,不能作为认定本案事实的依据,具体理由如下:

1)李某供述的基本情况。

    卷宗材料中反映,李某先后在纪律和检察机关形成11份笔录,具体情况列表如下:

序号

办案机关及编号

时间

地点

笔录形式

检察机关是否立案

是否供认

页码

1

检察第1

20120526

15201620

茅山

询问笔录

P148152

2

纪委第1

20120527

08350918

西山6幢甲单元

谈话笔录

4P165167

3

纪委第2

20120527

22002320

同上

谈话笔录

是。但时间、过程均不符

4P168170

4

检察第2

20120528

20252120

同上

询问笔录

4P153156

5

检察第3

20120529

23332359

同上

询问笔录

是。但存在矛盾。

4P157160

6

检察第4

20120530

09141111

同上

讯问笔录

4P112119

7

检察第5

20120530

19182015

同上

讯问笔录

4P120125

8

检察第6

20120531

10231150

同上

讯问笔录

4P126132

9

检察第7

20120601

09341041

长江看守所

讯问笔录

4P133138

10

检察第8

20120614

16451727

长江看守所

讯问笔录

4P139142

11

检察第9

20120724

10381140

长江看守所

讯问笔录

4P143147

2)李某的有罪供述属于非法证据的主要理由。

第一,李某的初期的有罪供述形成于非法羁押期间,属非法证据,后期的有罪供述是非法证据的延续,同样应予排除。

李某最初一次的有罪供述(该笔录由于非侦查机关形成,不得作为定案证据)形成于2012年月27日晚,表面上属于纪委审查期间。但按照李某的当庭辩解,自从其接受审查,一直是检察机关的工作人员对其审问,李某甚至能够直接说明对其审问的具体人员(即一审庭前会议中出庭作证的侦查人员)。这些以纪委名义形成的笔录本身就是虚假的、不合法。为此,我们恳请法庭能够调取该段时间的录音录像,以查明该些讯问人员是否合法。

依据李某笔录的形成时间及李某当庭说明,李某201252615201620接受检察机关询问后,当天晚上又被检察机关传唤,直到目前人身自由一直处于受到限制状态。撇开侦查人员以纪委名义对其讯问的非法事宜,仅从证据上反映出的李某201252820252120接受检察人员的询问来看,至530日检察机关对其立案时止,李某被限制人身自由的时间已经远远超过12小时。刑诉法第117条第23款的规定:“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”因此,李某530日之前形成的5份笔录均属非法证据。

李某530日被采取监视居住措施后,至61日被关押进长江看守所之前,共有3份笔录。其中在201253009141111形成的笔录(卷4P112119),李某未作有罪供述。仅有2012530日晚和31形成的笔录为有罪供述,但这两份供述均是在非法羁押期间形成的笔录基础上形成的,具有一定的延续性,其证据内容同样是非法。辩护人认为,该些笔录是否合法应当综合其形成的过程进行审查,而不能断章取义。如果抛开该两份有罪证据的形成过程、前因后果,直接认定该两份证据的合法性,那么公平正义将无从谈起。

第二,李某在有罪供述形成期间,受到刑讯逼供或变相刑讯逼供。

刑诉法第第五十条中规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”据李某当庭多次表示,其中羁押期间存在不让睡觉、被迫认罪等情形。李某及其辩护人在一审阶段已经申请并由法院启动非法证据排除程序,但庭前会议中,公诉机关为证实不存在刑讯逼供的行为,仅向法庭提供了最后一次笔录形成时的录音录像,其他笔录形成时的录音录像未能提供。辩护人认为,不属于非法证据的主要证明责任属于公诉机关,公诉机关应当提供李某在案期间形成的所有录音录像,在对所有录音录像进行审查后才能作出是否存在刑讯逼供的结论,公诉机关在一审庭前会议中提供的前述证据显然不足,原审判决以李某的有罪供述作为认定本案事实的依据不能成立。

另外需要说明,二审期间出庭检察员曾当庭宣读李某2012529日形成的询问笔录(卷4P157),在该笔录中,侦查人员问李某“你现在精神状态怎么样”,李某回答:“还好的。我睡了好几个小时,睡的还好的,刚刚才起来的。”出庭检察员以此证明侦查人员曾经给李某一定的休息时间,不存在刑讯逼供的情形。但是,辩护人认为,该份笔录恰恰能够证明侦查人员曾经在正常的时间没有让李某睡觉。因为该份笔录的形成时间是晚上2333分,在这个时间应当属于正常睡觉的时间,而在这个时间之前李某却曾经睡了一会,说明在李某睡觉之前相当长的一段时间可能没有得到休息。侦查人员在此关于睡觉时间的询问存在“此地无银三百两”的嫌疑,这也在一定层面了印证了可能存在刑讯逼供情形。

    公诉机关在抗诉书中认为李某应构成贪污罪的理由不能成立。

关于李某不构成贪污罪的相关理由,在一审及本次开庭期间,其他辩护人已经作充分阐述,本辩护人完全同意,类似的辩护理由不再重复。在此仅补充说明,由于本案中被侵吞钱款的性质无法区分属于农业污染源整治资金还是集体资金,因此抗诉书认为李某等构成贪污罪的理由不能成立。无法区分被侵吞钱款属于农业污染源整治资金还是集体资金的主要理由如下:

    1、农业污染源整治的过程及资金支付过程证明无法区分被侵吞钱款属于农业污染源整治资金还是集体资金。

本案中,陈某当庭详细说明,朱家村的“农业污染源改造”从200611月开始,到20075月份已经治理完毕。在治理过程中,无论是秦某还是万某均当庭说明,对于污染源的拆除费用首先是由朱家村的自有资金垫付的。而大东街道的农业污染源整治资金的发放时间是在2009年,因此这些资金前后相冲抵的情况本身已经足以证明本案中被侵吞的资金性质无法确认。

2、农业污染源整治资金与大东村集体资金在客观均存入同一银行帐户,未作区分。

对此万某秦某对前述问题均当庭说明。由于资金本身属于种类物,在存入同一银行帐户的情况下,根本无法确定被侵吞钱款的性质。

3朱家村的直接上级负责人周仁良证实农业污染源整治资金无法与集体资金区分。

周仁良作为大东街道的督导员,直接负责朱家村的农业污染源的整治工作。周仁良在侦查人问及“用于农业污染源整治的资金有没有明确专款专用”时,周仁良明确回答:“没有,农业污染源整治的资金都是直接拨到村里的,实际操作中,也有村里在开展工作时,先垫付了部分资金,再申请街道拨款的,所以也没办法明确专款专用。”(卷5P10)周仁良的证言足以证明农业污染源整治资金无法与集体资金区分。

4、农业污染源整治资金不属于专款专用,剩余部分应当归村集体所有。如周仁良的所述,由于街道拨付的农业污染源整治资金不属于专款专用,在街道没有规定应当返还的情况下,若有剩余应当归村集体所有。

    综合以上理由,我们认为检察机关在抗诉书中认为李某等应构成贪污罪的理由不能成立、一审判决认定李某构成职务侵占罪证据不足,恳请二审法院撤销原判并改判李某无罪,以维护上诉人的合法权利。

 

                               辩护人:长江苏源律师事务所 律师

                                            刘绍奎                           

                                     二0一四年七月十日

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